» » » Пропозиція хабара: злочин чи виявлення умислу?

Пропозиція хабара: злочин чи виявлення умислу?

Історія суспільства свідчить, що корупція і хабарництво, споконвічні супутники всіх цивілізованих формацій, і сьогодні залишаються небезпечними явищами для країн, що будують демократичне суспільство. В умовах соціально-економічних перетворень, що відбуваються в Україні, корупція і хабарництво не просто загострилися, а перетворились у справжній виклик національній безпеці. Не випадково у протидії цим явищам постійно вживаються різноманітні засоби, серед яких найбільш радикальними є кримінально-правові, зокрема, передбачені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення”, прийнятим Верховною Радою України 11 червня 2009 року. Проте деякі законодавчі новели породжують іншу небезпеку.

Володимир МИСЛИВИЙ, доктор юридичних наук, професор, Дніпропетровський державний університет внутрішніх справВолодимир МИСЛИВИЙ,
доктор юридичних наук, професор, Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ, спеціально для "ЮВУ":

Цей законодавчий акт набрав чинності з 1 січня 2010 року, а отже, маємо можливість осмислити окремі його положень, що стосуються кримінальної відповідальності, зокрема за давання хабара. Одна з кримінально-правових норм вказаного Закону, передбачила новий склад злочину, сформульований у частині 1 статті 369 Кримінального кодексу України (далі — КК України) у такій редакції:

Стаття 369. Пропозиція або давання хабара

Пропозиція хабара — карається штрафом від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років".

Очевидно, що, приймаючи зазначену норму, законодавець ставив за мету посилити кримінальну відповідальність за хабарництво, а тому, передбачивши цю новелу, взагалі суттєво змінив традиційне поняття цього злочину, що вбачається, у першу чергу, з формулювання нової назви статті 369 — "Пропозиція або давання хабара". У зв'язку з цим зауважимо, що до вказаних змін вітчизняне кримінальне законодавство взагалі не містило терміна "пропозиція" у значенні будь-якого суспільно небезпечного діяння.

У законодавстві визначення цього злочину як виду хабарництва формулювалось таким чином: "дача хабара, посередництво у хабарництві, надання будь-якого сприяння або невжиття заходів протидії хабарництву" (ст. 107 КК УССР 1922 р.), "дача хабара та посередництво в хабарництві" (ст. 106 КК УССР 1927 р.), "дача хабара" (ст. 170 КК УРСР 1960 р.), "давання хабара" (ст. 369 КК України 2001 р.). Отже, якщо врахувати, що посередництво у хабарництві в КК 1960 року було виокремлено як самостійне суспільно небезпечне посягання, то визначення складу злочину "дача/давання хабара" останні майже сто років у вітчизняному кримінальному законодавстві не зазнавало суттєвих змін.

У зв'язку з цим вимагає особливої уваги визначення кримінально-правової обґрунтованості криміналізації такого делікту, як "пропозиція хабара", оскільки йдеться про суттєву зміну усталеного підходу щодо криміналізації діянь, які традиційно утворювали склад хабарництва. Як вже було відзначено, чинна ч. 1 ст. 369 КК передбачає пропозицію хабара як окремий, самостійний склад злочину. Звернення до етимологічного значення поняття "пропозиція" дає підстави вважати, що під нею слід розуміти висловлення думки щодо чогось цілком можливого, винесення на обговорення питання, про яке може йти домовленість, або певний вибір пропонується чиїйсь увазі, виноситься на обговорення або розгляд. Не випадково в енциклопедичних виданнях цей термін у широкому значенні визначається як будь-яке висловлювання, що є повідомленням про щось та розраховане на слухове та візуальне сприйняття.

З огляду на наведені положення зазначимо, що в теорії кримінального права розроблено та обґрунтовано існування певних класичних догматів, одним з яких є кримінально-правова оцінка ґенези суспільно небезпечної діяльності людини з моменту задуму вчинення злочину до фактичного його здійснення, а отже, доведено, що процес замислення злочину та реалізації факторів свідомості, волі, мотивів, емоцій може мати як стислий, так і, навпаки, досить тривалий термін.

Вивчаючи цю важливу для кримінальної відповідальності проблему, теорія кримінального права дійшла висновків, що злочинна діяльність умовно поділяється на певні періоди (стадії), зокрема: виявлення умислу; готування до злочину; замах на злочин; закінчений злочин. При цьому виявлення умислу, що не знайшов реалізації у будь-яких суспільнонебезпечних діях, за загальновизнаним підходом, не може тягти за собою кримінальної відповідальності. Навіть у досить суворі часи для кримінально-правової теорії радянської доби при тлумаченні цього інституту в підручнику з кримінального права (1948 р.) зазначалося: "Вопрос об уголовной ответственности за умышленное преступление наше действующее уголовное законодательство ставит со стадии приготовительних действий" (курсив — В. М.). Характерно, що й в подальшому доктрина послідовно дотримується положення, що готуванню до злочину передує виявлення умислу (голий умисел), під яким розуміється виявлення зовні (вербально, письмово, конклюдентно чи іншим шляхом) наміру вчинити злочин. Характерно, що радянське кримінальне право передбачає караність суспільно небезпечних діянь, а не ідей, поглядів, бажань та спонукань, а отже, виявлення умислу не містить будь-яких суспільно небезпечних діянь, а тому не може тягти кримінальної відповідальності. Саме тоді професор А.А. Герцензон зазначав, що у своєму розвитку умисний злочин проходить такі стадії: 1) виникнення умислу; 2) виявлення умислу; 3) готування до злочину; 4) замах на злочин; 5) закінчений злочин. При цьому теорія виходить з того, що виявлення умислу не утворює етапу злочину, а виявлення умислу словами, письмово не має кримінально-правового значення. Адже у таких випадках відсутній матеріальний субстрат злочину — суспільно небезпечне діяння.

Стосовно сучасного погляду теорії кримінального права та чинного кримінального законодавства України цей принцип набув ще більшої конкретизації для визначення стадій злочинної діяльності, оскільки не є стадіями злочину той або інший стан свідомості особи, її думки, прояв намірів, їх формування та виявлення. Це ще не суспільно небезпечне діяння, в якому об'єктивується умисел. Окремі виключення з цього правила у сучасному кримінальному законодавстві становлять так звані делікти погрози, зокрема, передбачені статтями 129, 161, 195, 258, 266, 345, 346, 350, 377, 386, 398, 405 КК України. Проте існування останніх пояснюється виключно високою суспільною небезпекою цих діянь та вразливістю об'єктів посягання. Характерно, що в кримінальному законодавстві Російської імперії покарання за виявлення умислу в Укладенні про покарання кримінальні і виправні 1845 року зустрічалося лише в групі злочинів проти держави, що, до речі, збігається з ознаками чинної ч. 1 ст. 109 КК України, яка передбачає відповідальність за змову вчинення дій, пов'язаних з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади.

Отже, підсумовуючи теоретичні думки з означеної проблеми, можна констатувати, що виявлення умислу не є стадією вчинення злочину, не може бути суспільно небезпечним, а отже, не тягне за собою кримінальної відповідальності. Таким чином, виходячи з наведеного, можна дійти висновку, що пропозиція хабара як діяння, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, є не що інше, як спроба криміналізації виявлення умислу, хоча висловлення суб'єктом думки щодо можливого давання хабара, винесення на обговорення цього питання, домовленість про нього, з позицій класичних постулатів кримінального права не може утворювати складу злочину. У цьому плані важко не погодитись з думкою видатного російського юриста М.С. Таганцева, висловленою у XIX столітті, про те, що репресивна діяльність держави може мати справу з діяннями людей, а не з їх бажаннями та задумами.

Очевидно, що життєздатність будь-яких догматів юриспруденції має підтверджуватися позитивним досвідом кримінального судочинства, розмаїття якого при узагальненні може давати досить виважені та досконалі рекомендації щодо застосування кримінального законодавства, а отже, підтверджувати обгрунтованість криміналізації тих чи інших діянь. Звернення до багаторічної судової практики дозволяє з'ясувати концептуальну позицію, з урахуванням якої розглядалися факти притягнення до кримінальної відповідальності осіб за пропозиції давання хабара.

Такий аналіз правозастосовної практики переконливо свідчить, що застосування кримінального законодавства про відповідальність за хабарництво відбувалося на науково обґрунтованих позиціях. Рішення вищих судових інстанцій практично завжди ґрунтувалися на чітко сформульованому принципі, що пропозиція хабара при відсутності будь-яких дій, спрямованих на його давання, не утворює складу злочину. При цьому слід відзначити, що судова практика з цього питання завжди залишалася послідовною, про що свідчать рішення у конкретних кримінальних справах, в яких визнається, що "пропозиція хабара за відсутності будь-яких дій, спрямованих на його дачу, не містить складу злочину".

Обіцянка, пропозиція хабара, висловлення думки щодо його можливого давання, домовленість про певний вибір хабара не вбачаються як хабарництво, тому суди зазначають, що "обіцянка дати службовій особі винагороду, не поєднана з конкретними діями, спрямованими на дачу хабара, не може розцінюватися як замах на вчинення цього злочину", або в іншому варіанті — "сама лише обіцянка дати хабара без вчинення дій, спрямованих на її виконання, помилково кваліфікована як замах на вчинення цього злочину". В іншій інтерпретації, проте такій, що, на жаль, повністю збігається із сучасним формулюванням складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, виглядає наступне судове рішення: "Пропозиція хабара ще не свідчить про наявність у особи злочинного умислу й само по собі без вчинення будь-яких дій, кримінальної відповідальності не тягне". Число таких прикладів з конкретним наведенням їх джерел можна продовжити, проте це не додасть нових аргументів для цілком зрозумілого висновку.

Важко знайти відповідь на питання, чому усталений у теорії та правозастосовній практиці підхід щодо кримінально-правової оцінки пропозиції хабара у нещодавно прийнятому законодавчому акті залишився поза увагою. Одним з вірогідних аргументів може бути бажання законодавця шляхом надмірної криміналізації посилити протидію хабарництву. При цьому, можливо, позиція законодавця збігається з одним із висновків до законопроекту, де з цього приводу зазначається: "Необхідно, наприклад, криміналізувати (визнати злочином) у КК діяння, що за конвенціями є злочином, а не перетворювати... зокрема, "пропозицію", що нині є замахом на злочин (розділ III КК — підготовча стадія) у національному законодавстві на самостійний злочин (курсив наш — В.М.). Отже, очевидно у наведеній позиції йдеться про невиправдане ототожнення виявлення умислу зі стадією замаху на вчинення умисного злочину, адже замахом на злочин відповідно до ст. 15 КК вважається вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності).

Проте навіть ігнорування кримінально-правових засад не позбавляє розробників законопроектів приймати до уваги не менш важливі фактори, які потребують врахування при криміналізації хабарництва, а саме можливість процесуального та криміналістичного доведення цих складів злочинів. Багаторічна практика боротьби з хабарництвом показує, що його викриття має свої особливості, які пов'язані виключно зі складнощами доведення об'єктивної сторони давання хабара, адже ці діяння вчинюються в умовах максимального приховування від сторонніх осіб, дотримання певної конспірації та взаємної зацікавленості хабарників. Не випадково діяльність працівників відповідних служб правоохоронних органів при викритті хабарництва, як правило, передбачає застосування оперативно-розшукових заходів, спрямованих на документування злочинних дій, зокрема, спеціальне маркування предмета хабара, застосування відеозапису тощо. При цьому слід зазначити, що практично у всіх випадках реалізація таких заходів та затримання суб'єктів хабарництва відбувається саме під час вчинення дій, пов'язаних з моментом давання та одержання хабара, тобто безпосереднього виконання дій, що утворюють об'єктивну сторону цих злочинів. На наш погляд, це є додатковим аргументом щодо виваженого підходу при вирішенні питання про криміналізацію діянь, пов'язаних з хабарництвом.

Таким чином, наведений розгляд теоретичних положень кримінального права щодо протидії хабарництву, аналіз судової практики із застосування кримінального законодавства у боротьбі з цими злочинами дає підстави для висновку про недоцільність криміналізації такого діяння, як пропозиція хабара, адже існування зазначеного складу злочину не лише не буде сприяти викоріненню хабарництва, а й, навпаки, створює небезпечний прецедент законодавчого закріплення караності виявлення умислу, що може привести до певного свавілля у кримінальному судочинстві, адже, як відомо, між помислами людини та її реальними діями часто існує величезна прірва, яка у процесі кримінального судочинства повинна заповнюватися не довільними судженнями про існування злочинної волі, а конкретними злочинними діями, що підтверджують її рішучість реалізації.


«Юридичний Вісник України» №1 від 2 січня 2010 року
  1
 QR-код адреса статьи
Коментарів: 0
Додати коментар
Інформація
Коментувати новини на сайті можна тільки протягом 370 з дня публікації.